En una sentencia emitida el pasado 29 de abril y recogida por Europa Press, el Supremo aborda un recurso de casación de la Fiscalía, a la que se adhirió la acusación particular, respecto a la revisión de la pena impuesta por la Audiencia de Sevilla a un varón, como cooperador necesario de un delito de abuso sexual a menor de 13 años en concurso con un delito de abuso sexual.
En concreto, la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla declaró probado que durante los meses de septiembre a diciembre de 2012, el primer procesado de este caso, «con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, invitó a su domicilio» de una localidad de Sevilla a varios menores de edad; donde «conectaba la web cam de su ordenador, donde parecía mantener una conversación con una chica de 16 años, resultando que en realidad se trataba» del segundo procesado, con residencia en Madrid, quién para conversar con los menores «utilizaba una foto de perfil de una chica menor».
«Éste, haciendo creer a los menores que era una chica con interés sexual en ellos, daba instrucciones a éstos de los actos que debían realizar. Siguiendo estas instrucciones, el primer procesado practicaba tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetración anal a los menores, los cuales pensaban que todo lo hacían para satisfacer a una chica también menor de edad, y sin lo cual, no hubiesen accedido a ello», precisaba la sentencia inicial condenatoria de la Audiencia, detallando que en aquellos momentos, todos los menores «contaban con menos de 13 años de edad, circunstancia conocida por el primer procesado por haberlo manifestado así los menores».
«Estos hechos se repitieron en varias ocasiones con cada uno de los menores, habiendo visitado cada uno de ellos repetidamente el domicilio» del primer procesado, continúa el relato de hechos probados, exponiendo que el segundo de los inculpados, «intervino en una ocasión respecto» de dos de los menores, pero «no constando de éste último que observara comportamientos distintos a tocamientos entre ellos, conociendo la edad de ambos por así haberlo manifestado los mismos».
Compartían los vídeos
«Posteriormente, los procesados compartían los vídeos que previamente había grabado el primer acusado, el cual también los compartía con un menor de edad, respecto del cual se ha deducido testimonio a la Fiscalía de Menores», señala la sentencia inicial condenatoria, agregando que en esas mismas fechas de finales del año 2012, el primer acusado contactó a través de la red social Tuenti «con hasta cien menores de edad, la mayoría de ellos residentes en Cádiz, y les proponía practicar sexo »on-line«, utilizando para ello el perfil de una chica de 16 años, que pertenecía en realidad» a una conocida de este acusado.
«Una vez contactaba con los diferentes menores, entre 11 y 15 años, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, el acusado les proponía que encendiesen la web cam, se mostrasen desnudos ante ella y practicasen sexo, bien en solitario, o bien en compañía de otros amigos», concluye el relato de hechos probados.
Dado el caso, la Sección Tercera de la Audiencia de Sevilla condenó al primer acusado a 60 años de cárcel por seis delitos continuados de abusos sexuales a menores de 13 años, más ocho años adicionales por otro delito de corrupción de menores, con un máximo de cumplimiento efectivo de pena de 20 años.
La condena del segundo acusado
En cuanto al segundo acusado, fue condenado a ocho años de cárcel como cooperador necesario de un delito de abusos sexuales y dos años más de prisión como cooperador necesario de un segundo delito de abusos sexuales.
A partir de ahí, el TS señala la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, cuya redacción inicial motivó más de mil reducciones de condenas por delitos sexuales, dada la unificación de los delitos de abuso y agresión en un solo tipo y la máxima de que ante una colisión entre dos normas penales de vigencia temporal diferente, debe aplicarse la pena más favorable para el reo.
Y es que merced a dicha regulación, la Sección Tercera de la Audiencia accedió en un auto de marzo de 2023 a revisar la pena del segundo acusado, «en el sentido de que los delitos por los que se le condena, al ser norma más favorable en conjunto la edición del Código Penal tras la ley 10/2022 son un delito de violación sobre menor de 16 años del artículo 181.1 y 3 del mismo en concurso con un delito de agresión sexual a menor de 16 años».
Reducción de pena
Así, dicha instancia accedió a «reducir dos años de la pena de prisión de ocho años impuesta originariamente por el primer delito», con lo que de un total de diez años impuestos inicialmente al segundo acusado, ocho por el primer delito y dos por el segundo; su condena fue bajada a ocho años.
En ese sentido, la Fiscalía explicaba en su recurso de casación ante dicha medida que «no se ha producido una debida subsunción de los hechos enjuiciados y declarados probados en la sentencia según la tipificación establecida por la Ley 10/2022»; considerando que «todas las violaciones enjuiciadas se han cometido por la actuación conjunta de dos o más personas, circunstancia agravatoria introducida ex novo por la 10/2022, que exige la imposición de la pena de prisión correspondiente en su mitad superior, esto es superior a la que se impuso en la sentencia». Por ello, la Fiscalía consideraba que «como mínimo, le hubiera correspondido la pena de nueve años de prisión».
Subsidiariamente, la Fiscalía señalaba que «de perseverar en la revisión», corresponde «la aplicación de la nueva penalidad en bloque sin omitir fracciones o partes de la penalidad de la nueva Ley 10/2022», considerando «obligada la imposición de la pena de privación de la patria potestad».
El supremo lo avala
Pero según el Supremo, «no sería de aplicación el artículo 181.4 a) del Código Penal como propugna el Ministerio Fiscal, ya que la circunstancia prevista en el citado precepto, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, no es novedad introducida por la Ley 10/2022», con lo que «el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la Ley 10/2022 al previsto por la Ley 5/2010».
Sí concuerda con la petición subsidiaria de la Fiscalía, en el sentido de que «al encontrarnos ante la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años, »el precepto establece con carácter imperativo, no potestativo (...) la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.
Por eso, el Supremo estima parcialmente el recurso de casación y anula en parte el auto recurrido, en el único sentido de agregar a la condena de este segundo acusado «la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años».
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